La Legge Annuale per il mercato e la concorrenza 2021, recentemente entrata in vigore, introduce significative novità in tema di diritto antitrust, nella disciplina di contrasto all’abuso di dipendenza economica nonché in materia consumeristica con la previsione di una procedura obbligatoria di conciliazione nel settore dei trasporti.
Lo scorso 27 agosto 2022 è entrata in vigore la Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 – legge n.118 del 5 agosto 2022 (di seguito “Legge Annuale”), contente una serie di misure volte a promuovere lo sviluppo della concorrenza in Italia, al fine di garantire l’accesso ai mercati di imprese di minori dimensioni, nonché di contribuire al rafforzamento della giustizia sociale, di migliorare la qualità e l’efficienza dei servizi pubblici e di potenziare la tutela dell’ambiente, il diritto alla salute dei cittadini e la tutela dei consumatori.
Nel presente articolo, si pone attenzione alle novità introdotte dalla Legge Annuale, con particolare riferimento a:
- al controllo delle concentrazioni,
- all’introduzione di una procedura di transazione (c.d. settlement) in materia di intese ed abuso di posizione dominante;
- ai poteri di indagine dell’AGCM;
- all’abuso di dipendenza economica.
1. Controllo delle concentrazioni.
L’articolo 32 della Legge Annuale ha introdotto significative modifiche alla disciplina in tema di controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese di cui alla legge n. 287/1990. Le modifiche riguardano, in particolare, il test per la valutazione sostanziale delle concentrazioni, la notifica di operazioni di concentrazione c.d. “sottosoglia” ed il trattamento delle imprese comuni. In generale, le novità introdotte tendono a garantire un allineamento delle disposizioni nazionali a quelle eurounitarie.
1.1 Test di valutazione sostanziale delle concentrazioni.
In primo luogo, l’art. 32 della Legge Annuale ha modificato il test di valutazione sostanziale delle concentrazioni. Con l’entrata in vigore della Legge Annuale, infatti, il test sostanziale dovrà essere effettuato valutando se l’operazione di concentrazione ostacola “in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante, in particolare a causa della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante”.
Il nuovo test, modificando la precedente disciplina (secondo cui un’operazione di concentrazione poteva essere vietata nel caso si accertasse “la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale”), allinea il test italiano al c.d. test SIEC – significant impediment of effective competition – di cui all’art. 2 del Regolamento n. 139/2004, il quale pone al centro della valutazione l’impatto della concentrazione sulla concorrenza effettiva, a prescindere dall’accertamento di una posizione dominante.
1.2 Notifica di operazioni di concentrazione cd. “sottosoglia”.
La Legge Annuale¹ ha attribuito all’AGCM il potere di richiedere alle imprese di notificare, entro 30 giorni, operazioni di concentrazione che non soddisfino le condizioni cumulative basate sulle soglie di fatturato previste all’articolo 16, comma 1, della legge n. 287/1990 (c.d. concentrazioni “sottosoglia”). La norma è tesa ad evitare che concentrazioni potenzialmente problematiche sfuggano al controllo delle autorità antitrust semplicemente in quanto sottosoglia. Recenti sviluppi di mercato hanno dimostrato come ciò possa accadere nei casi in cui il fatturato delle parti non rifletta il loro potenziale concorrenziale effettivo o il reale valore dell’operazione; si pensi ai casi di imprese start-up o innovative con fatturato contenuto ma con significative prospettive di sviluppo. Questo è anche il caso in cui, l’operazione abbia ad oggetto prodotti o servizi che costituiscono fattori produttivi o infrastrutture chiave per altre industrie o ancora ai casi in cui il valore della società acquisita non dipenda tanto dalla capacità di generare un determinato fatturato quanto piuttosto dall’essere proprietaria di specifici assets ad alto valore concorrenziale (come ad esempio i dati).
La legge attribuisce all’Autorità il potere di richiedere la notifica preventiva delle operazioni di concentrazione c.d. sottosoglia qualora ricorrano cumulativamente le seguenti condizioni: (i) l’operazione supera una sola delle due soglie di fatturato di cui all’art. 16, comma 1, della legge 287/1990 oppure il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a € 5 miliardi; (ii) sussistono concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante, tenuto anche conto degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative; (iii) non sono trascorsi più di sei mesi dal perfezionamento dell’operazione.
La novella non si applica alle operazioni di concentrazione perfezionatesi prima dell’entrata in vigore della Legge Annuale, ovvero antecedenti il 27 agosto 2022. Inoltre, la Legge Annuale prevede che, in seguito alla sua entrata in vigore, l’Autorità adotti con proprio provvedimento generale le regole procedurali per la notifica delle operazioni di concentrazione in questione.
1.3 a nuova disposizione consente all’AGCM di esaminare le concentrazioni sottosoglia che sollevano criticità concorrenziali nel mercato nazionale e integra il meccanismo di rinvio previsto dall’art. 22 del Regolamento CE n. 139 del 2004 (“Regolamento sulle Concentrazioni”), che consente alle autorità nazionali garanti della concorrenza di sottoporre alla Commissione europea le concentrazioni sottosoglia che incidono sul commercio fra Stati membri. In tal senso, la Commissione europea ha recentemente pubblicato degli orientamenti² sull’applicazione del meccanismo di rinvio di cui all’articolo 22 del Regolamento sulle Concentrazioni, volti ad incentivare gli Stati Membri al rinvio alla Commissione europea di particolari categorie di concentrazioni che, pur non superando le soglie di notifica applicabili, sollevano criticità concorrenziali. Di particolare interesse, la Commissione europea si è recentemente avvalsa del meccanismo di rinvio previsto dall’art. 22 per bloccare una concentrazione sottosoglia tra Illumina e Grail nel mercato emergente dei test di rilevamento precoce del cancro basati sul sangue. Questo caso è particolarmente rilevante perché il meccanismo dell’art. 22 ha permesso alla Commissione di ottenere giurisdizione su una transazione in cui la società target non aveva fatturato o attivi nell’Unione europea e che quindi non raggiungeva le soglie di fatturato a livello UE o di Stati membri.Trattamento delle imprese comuni.
La Legge Annuale è intervenuta altresì sull’articolo 5 della legge n. 287/1990, rubricato “Operazioni di Concentrazione”³, al fine di allineare la disciplina nazionale in tema di imprese comuni (c.d. joint ventures) all’approccio adottato in sede europea. Prima della riforma, la disciplina italiana manteneva la distinzione originariamente prevista dal previgente Regolamento n. 4064/1989, tra imprese comuni concentrative e imprese comuni cooperative, assoggettando soltanto le prime al controllo delle concentrazioni e riservando alle seconde un’analisi separata ai sensi della normativa in materia di intese restrittive. Tale dicotomia è stata ora superata dalla novella legislativa, in base alla quale sono soggette al controllo delle concentrazioni tutte le joint ventures c.d. full function, vale a dire in grado di esercitare stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma, a prescindere se queste presentino anche carattere cooperativo, ovvero implichino un rischio di coordinamento tra le attività delle imprese madri. Tale tipo di joint venture sarà ora soggetto al controllo delle concentrazioni, nell’ambito del quale verranno analizzati anche i rischi di tipo cooperativo. La nuova disciplina, oltre a vantaggi di certezza del diritto, presenta notevoli aspetti positivi in quanto: (i) assoggetta le joint ventures strutturali con potenziali profili cooperativi ad un unico tipo di controllo regolatorio (i.e., merger control) e (ii) consente alle imprese coinvolte in joint ventures strutturali con rischi cooperativi di beneficiare delle tempistiche molto più rapide proprie del procedimento istruttorio in materia di controllo delle concentrazioni.
2. La procedura di settlement.
La Legge Annuale introduce nell’ordinamento giuridico nazionale, con riferimento alle istruttorie in materia di intese ed abuso di posizione dominante, l’istituto della procedura di transazione (c.d. settlement). L’istituto, già ampiamente utilizzato in altri ordinamenti, tra gli altri nei procedimenti dinanzi alla Commissione europea, permette alle imprese coinvolte nelle istruttorie di contrattare una riduzione della sanzione in cambio dell’ammissione della propria responsabilità.
L’art. 34 della Legge introduce un nuovo articolo 14 quater alla legge n. 287/1990, ai sensi del quale l’Autorità può fissare un termine entro cui le imprese interessate possono manifestare per iscritto la loro disponibilità a partecipare a discussioni in vista dell’eventuale presentazione di proposte di transazione.
In questo contesto, l’Autorità può informare le parti che partecipano alle discussioni sulla possibile transazione circa: (a) gli addebiti che intende muovere nei loro confronti; (b) gli elementi probatori a fondamento degli addebiti; (c) le versioni non riservate di qualsiasi documento accessibile, nella misura in cui la richiesta della parte sia giustificata al fine di consentirle di accertare la sua posizione in merito ad uno specifico periodo di tempo o a qualsiasi altro aspetto particolare dell’illecito e (d) la forcella delle potenziali ammende.
Le suddette informazioni rimangono riservate rispetto ai terzi, salvo il caso in cui l’AGCM non abbia esplicitamente autorizzato la divulgazione.
Nell’ipotesi in cui le conversazioni tra le imprese interessate e l’Autorità abbiano esito favorevole, l’Autorità può fissare un termine entro il quale le prime possono impegnarsi a seguire la procedura di transazione presentando proposte transattive che rispecchino i risultati delle discussioni svolte e in cui riconoscano di aver infranto le disposizioni in materia di diritto della concorrenza e la loro relativa responsabilità. L’Autorità non è obbligata a tener conto di proposte di transazione ricevute dopo la scadenza del termine suddetto.
Qualora ritenga che sia compromessa l’efficacia della procedura di transazione, l’Autorità può decidere in qualsiasi momento di cessare completamente le discussioni relative alla transazione, anche rispetto a una o più parti specifiche.
La novella prevede infine che i dettagli circa le regole procedurali che disciplinano la presentazione e la valutazione delle proposte di transazione e l’entità della riduzione della sanzione da accordare in caso di esito positivo della procedura di settlement saranno definiti dalla stessa Autorità con un proprio provvedimento generale, da adottare garantendo il diritto al contraddittorio.
3. Nuovi poteri di indagine dell’AGCM.
Una significativa novità è stata introdotta dall’articolo 35 della Legge Annuale, che prevede un rafforzamento dei poteri di indagine dell’AGCM in materia antitrust anche al di fuori dei procedimenti istruttori, per consentire un più efficace e tempestivo intervento nei procedimenti relativi a intese restrittive, abuso di posizione dominante e controllo delle concentrazioni.
Nella specie, la novella consente all’Autorità di richiedere “in ogni momento” – e non più, quindi, soltanto in pendenza di un procedimento istruttorio – a imprese e a enti che ne siano in possesso di fornire informazioni e di esibire documenti utili. Prima della riforma, il potere di richiedere informazioni o documenti “in ogni momento” anche a prescindere dall’apertura di un’istruttoria formale era proprio dei procedimenti in materia di pratiche commerciali scorrette, ma non anche dei procedimenti istruttori antitrust.
Tali richieste devono riportare le basi giuridiche su cui sono fondate, essere proporzionate e non obbligare i destinatari a confessare eventuali violazioni del diritto della concorrenza Per le ipotesi in cui questi rifiutino od omettano di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti, ovvero se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri, senza giustificato motivo, l’Autorità può comminare sanzioni fino all’1% del fatturato totale realizzato a livello mondiale durante l’esercizio precedente.
4. Il rafforzamento del contrasto all’abuso di dipendenza economica.
La Legge Annuale rafforza la disciplina in materia di abuso di dipendenza economica, in particolare con riferimento ai mercati dell’economia digitale. La disciplina attuale in materia di abuso di dipendenza economica è stata integrata con la previsione di una presunzione relativa – superabile con prova contraria –di dipendenza economica nel caso in cui un’impresa utilizzi servizi di intermediazione offerti da una piattaforma digitale che ha un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, anche in termini di effetti di rete o disponibilità di dati.
Di conseguenza, in simili circostanze, non sarà necessario per l’impresa che lamenta un abuso di dipendenza economica provare l’“eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi” che rappresenta il nucleo essenziale della fattispecie.
Per facilitare l’applicazione delle novità, la Presidenza del Consiglio dei ministri, d’intesa con il Ministero della giustizia e sentita l’Autorità, potrà adottare apposite linee guida, in coerenza con i principi della normativa europea, anche al fine di prevenire il contenzioso e favorire buone pratiche di mercato in materia di concorrenza e libero esercizio dell’attività economica.
Infine, il legislatore ha stabilito la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa per le azioni civili aventi ad oggetto l’abuso di dipendenza economica di cui all’art. 9 della legge n. 192/1998.
[1] Cfr. Articolo 32, comma 1, lettera b), punto 1 della Legge Annuale che ha aggiunto il comma1 bis all’articolo 16 della Legge 287/1990.
[2] Comunicazione della Commissione “Orientamenti della Commissione sull’applicazione del meccanismo di rinvio di cui all’articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni per determinate categorie di casi”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea C 113 del 31.3.2021.
[3] Cfr. Articolo 32, comma 1, lettera c) della Legge Annuale che ha parzialmente modificato l’art. 5 della Legge 287/1990.
